Kracht advocatuur
Intellectuele Eigendom en Aansprakelijkheid
IMG_0575.JPG

Blog

Juridische blog

het recht in de praktijk

Aansprakelijkheid bij BDSM spel?

(Deze blog werd 21-7-2015 gepubliceerd op krachtblog.wordpress.com onder de titel ‘BDSM en het kelderluik’)

Dankzij 'Fifty shades of Grey' is sadomasochisme ('BDSM') weer helemaal salonfähig, en wijden ook de kwaliteitskranten er artikelen aan. Zo stond in het NRC van zaterdag 18 juli jl. een gezellig stukje onder de kop De verleiding van SM. Aangezien het vakantie is (of weldra wordt) valt te verwachten dat binnenkort heel Nederland elkaar met roze handboeien en paardrijzweepjes in de slaapkamer staat op te wachten. Bij wijze van vakantie-advies in deze blog nog wat gedachten over de juridische aspecten van BDSM.

Ik heb 'Fifty shades' niet gelezen, maar wel de film gezien (dat was geen pretje vanwege het waardeloze script - maar dat is een andere kwestie). Ik was tamelijk verbluft door het onhandige gedrag van hoofdpersoon Christian Grey jegens het onschuldige meisje Anastassia Steele ('Ana'). "Daar komen ongelukken van," was mijn voornaamste gedachte. Christian Grey is dan ook "een belabberde 'dominant'," volgens de filmrecensie in het NRC. Want: "Hij communiceert slecht met Ana (…)"

Aan het einde van de film (en naar ik begrijp, ook van het boek) loopt Ana daarom boos weg. Maar stel dat ze vindt dat ze schade heeft geleden door zijn onvoorzichtige en gewelddadige gedrag, wat zou ze dan kunnen doen?

Als we het strafrecht maar even vergeten (ik ben immers een civilist en geen strafrecht-advocaat) dan is de kwestie of Ana een vordering uit onrechtmatige daad tegen Christian kan instellen. Wanneer het om aansprakelijkheidsrecht gaat, is de toepasselijke norm (dus de norm die al dan niet geschonden is) van belang. En wat zou die norm zijn als het om BDSM gaat? Kun je stellen dat er een norm is dat 'toestemming geven voor bdsm-spel impliceert dat je het risico op schade aanvaardt'?

Er is bij mijn weten (nog) geen Nederlandse jurisprudentie op dit gebied, maar ik denk dat er een vergelijking valt te maken met de jurisprudentie van de Hoge Raad voor de aansprakelijkheid bij meer gebruikelijke 'sport en spel' zoals voetbal.

De Hoge Raad heeft in een reeks arresten geoordeeld "dat de vraag of een deelnemer aan een sport of spel onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging als gevolg waarvan aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, minder spoedig bevestigend moet worden beantwoord dan wanneer die gedraging niet in een sport- of spelsituatie had plaatsgevonden. De reden daarvan is dat de deelnemers aan die sport of dat spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen waartoe de activiteit uitlokt of die daarin besloten liggen, van elkaar moeten verwachten." (HR 28 maart 2003, LJN AF2679 en vgl. HR 28 juni 1991, 14235, NJ 1992, 622).

Met andere woorden, wanneer in een spelsituatie de spelregels zijn overtreden betekent dat niet automatisch dat de overtreder onrechtmatig heeft gehandeld. Dat Ana pijn heeft en teleurgesteld is, is vervelend voor haar, maar dat risico ligt besloten in het BDSM 'spel'. Wel is er misschien nog de vraag of er sprake is van 'informed consent', aangezien Christian immers beroerd communiceert. Speelden Christian en Ana wel hetzelfde spel, of hadden ze allebei iets anders in gedachten?

De volgende vraag is: wat zijn dan de (spel)regels voor BDSM? Heeft Christian zich gedragen zoals van een BDSM-deelnemer kan of mag worden verwacht? Om hier enig inzicht in te krijgen, kan misschien houvast worden ontleend aan een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (het 'EHRM') inzake 'de SM-rechter'.

In dat arrest handelde het om de vraag of de Belgische justitie een BDSM-deelnemer strafrechtelijk mocht vervolgen èn veroordelen, omdat hij zijn eigen vrouw (met haar toestemming) tamelijk serieus had geslagen (EHRM 17 februari 2005, EHRC 2005, 38 (K.A. en A.D. t. België). Uiteraard draaide het daar om (Belgisch) strafrecht, maar in het arrest lijkt het EHRM een norm te formuleren, die ook in civielrechtelijke zin wel eens dezelfde zou kunnen zijn. 'Wat in de gemeenschap als zorgvuldig handelen wordt aanvaard' is de standaard waartegen het normschendende gedrag behoort te worden gemeten. En dan blijkt bijvoorbeeld dat BDSM met alcohol of drugs, of het negeren van stopwoorden, aan de gegeven toestemming de werking kan ontnemen. Ongeveer zoals een onvoorzichtige sliding op het voetbalveld een medespeler invalide kan maken zonder dat er sprake is van een onrechtmatige daad, maar dat natrappen op weg naar de kleedkamer een 'gewone' onrechtmatige daad is.

'Regels' waar een BDSM-deelnemer houvast aan kan ontlenen, zijn waarschijnlijk ook de befaamde 'Kelderluik-criteria' zoals die al in 1962 door de Hoge Raad zijn verwoord. Aanleiding voor dat arrest was een kelderluik dat een medewerker van Coca-Cola  (met de in dit verband geweldige naam 'Sjouwerman') bij het afleveren van frisdrank aan een café open had laten staan. Een bezoeker van dat café viel de kelder in en liep daarbij ernstige verwondingen op. Aangezien het op zich duidelijk is dat Sjouwerman de kratten Cola mocht afleveren, was de vraag waar hij rekening mee had moeten houden toen hij een gevaarlijke situatie schiep door het kelderluik open te zetten.

De Hoge Raad legde vier criteria aan voor gevaarzetting (kort samengevat, met dank aan Wikipedia):

  • Hoe waarschijnlijk kan de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid worden geacht?

  • Hoe groot is de kans dat daaruit ongevallen ontstaan?

  • Hoe ernstig kunnen de gevolgen zijn?

  • Hoe bezwaarlijk zijn de te nemen veiligheidsmaatregelen?

Waar het bij de aansprakelijkheid voor BDSM-gerelateerde ongelukken op aankomt, kunnen de deelnemers waarschijnlijk het beste een combinatie in gedachten houden van de regels voor 'sport en spel' en de 'kelderluik-criteria'. Kort en goed: aan de handelende kant (de kant van de 'dominant') moeten redelijke veiligheidsmaatregelen worden getroffen; en van de passieve kant (de kant van de 'onderdanige') moet rekening worden gehouden met 'verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen waartoe de activiteit uitlokt'.

Ach, hadden Ana en Christian dit maar geweten. In plaats van tranen achteraf, hadden ze dan gewoon gezellig, veilig en met wederzijds goedvinden met elkaar kunnen knutselen.

Deze blog wenst iedereen een fijne vakantie!

(vanaf eind augustus wordt er weer verder geblogd)

De geïnteresseerde lezer kan ook het Laskey-arrest van het EHRM bestuderen. 

Erik de Vos