Bollywood-drama: schadeberekening illegale dvd's

In deze bizarre tijden is het verleidelijk om alleen nog maar over politiek te praten. Het leek tenslotte even alsof het einde van de Westerse beschaving nabij was, en daar wil een mens toch iets over zeggen. Nu de soep weliswaar heet blijft, maar toch nog niet hoeft te worden gegeten, is het de hoogste tijd om terug te keren naar de basis: het recht in de praktijk! Daarom in deze blog iets over schadevergoeding.

Aanleiding is een uitspraak van de rechtbank Den Haag in een inbreukzaak tussen een leverancier van 'Bollywood'-films en een verkoper van illegale kopieën. De kwestie in het kort: de rechthebbende op bepaalde Indiase films leverde dvd's aan twee wederverkopers ('Govinda Videocentre' en 'Govinda Tours', samen 'Govinda c.s.'). Maar Govinda c.s. besloot op enig moment om op de inkoopkosten te besparen en begon illegale (zelf gemaakte?) kopieën te verkopen. Een rechtszaak volgde en de rechtbank oordeelde dat er inderdaad sprake was van inbreuk, maar hoeveel kopieën had Govinda c.s. verkocht, welke inkomsten was de leverancier misgelopen?

Gevolg was een verwijzing naar 'de schadestaat-procedure'; dat is een aparte rechtsgang, waarin partijen hun stellingen over de omvang van de schade -en hoe die te berekenen- moeten toelichten. In IE-procedures komt het niet vaak voor, in 'gewone' aansprakelijkheidszaken is het gebruikelijker: het voordeel van deze procedure is dat al vaststaat dat er onrechtmatig gehandeld is èn wie er verantwoordelijk is voor de schade, zodat die lastige rechtsvragen achter de rug zijn. Het nadeel is dat het mogelijk is dat na langdurig procederen er alsnog geoordeeld wordt dat er nauwelijks schade is geleden. Spoiler alert! Zo verging het ook de eiser in deze zaak.

De gedaagden waren bij vonnis van 2 januari 2013 veroordeeld tot schadevergoeding en/of winstafdracht 'nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet'.  In de schadestaatprocedure vorderde de eiser vervolgens veroordeling van Govinda c.s. tot betaling van een kleine 40.000 Euros.

De eiser kwam op dat bedrag door te kijken naar de gemiddelde verkoop van zijn films (met mooie titels als 'Khoya Khoya Chand', 'Umrao Jaan', en 'Bas ek pal'), en naar de verwachte- en de werkelijke verkoop aan Govinda c.s. Daarbij ging hij uit van een verkoopprijs van € 2,- per DVD en een brutowinstmarge van 67%.

Maar in de beste Agatha Christie-traditie komt er nu in deze blog een addertje onder het gras vandaan, waarvan u het bestaan niet wist, maar schrijver dezes wèl: de veroordeling door de rechtbank had geen betrekking op alle 'Govinda-partijen', maar slechts op één daarvan. Daarmee viel dus al een deel van de vordering weg. En die ene overgebleven partij verweerde zich -kort samengevat- door te zeggen dat dat de cijfers van eiser niet deugden omdat ze -ik parafraseer- deels gebaseerd waren op 'wishful thinking'.

De rechtbank besluit de schade dan maar (beredeneerd) te schatten. Zodoende komt ze tot een schadevergoeding voor de eiser van € 2.307,-. Extra zuur is dat de eiser de proceskosten moet betalen van een partij die hij ten onrechte in het geding had betrokken, à € 1.533,50. Uiteindelijk is de uitkomst dus tamelijk dramatisch: de eiser heeft weliswaar op bijna alle fronten gelijk gekregen, maar hij blijft alsnog met vrijwel lege handen achter.

 

Het gelijk van Donald Trump en Henk Kamp

In het Financieele Dagblad van 12 januari 2017 stond een artikel over minister Henk Kamp (Economische Zaken), die een pleidooi hield voor de ontwikkeling van robotica in Nederland: ‘Met robotica wordt werkgelegenheid behouden.’ En daarnaast een artikel over Donald Trump. Toeval?

Werkgelegenheid is een permanente zorg van democratische staten. De vrees is – kort samengevat – dat de bevolking maar tot een beperkt niveau kan verarmen, c.q. verhongeren, voordat de revolutie uit zal breken. Globalisatie leek het antwoord, maar zolangzamerhand ontstaat de indruk dat die juist tegengesteld is aan het beleid om de bevolking tevreden te houden door werk en inkomen. Het economische model achter ongebreidelde globalisatie deugt namelijk niet, als ik het goed zie.

De gedachte is dat door hindernissen voor internationale handel op te ruimen,  bedrijven toegang krijgen tot een grotere afzetmarkt en ze meer spullen kunnen verkopen. Wie de beste kwaliteit tegen de laagste prijs kan bieden, verdient het meeste geld. Er schuilen echter diverse adders onder het gras. Als volgt.

Om ‘de laagste prijs’ te kunnen bieden, wordt er op arbeidsloon bespaard. Gevolg is dat de productie telkens naar een land met nòg lagere lonen verplaatst zal worden. De hoogte van de lonen komt dus permanent onder druk te staan, want de lonen kunnen altijd verder omlaag.

Er doet zich dan de volgende paradox voor: als fabrieken zich verplaatsen naar een land met lage lonen, wordt de arbeidsbevolking daar (in theorie) welvarender, zodat ze meer kunnen gaan kopen; op die (iets) welvarender markt ontstaat dan meteen prijs-concurrentie; zodat fabrikanten hun productiefaciliteiten willen verplaatsen naar een nog-lager-lonen-land.

Regeringen proberen de rondreizende bedrijven te paaien met lage belastingen, en ook díe kunnen altijd nog wel iets lager. Lage belastingen hebben echter tot gevolg dat de staat verarmt. De armere staat zal moeten bezuinigen, bijvoorbeeld op de sociale infrastructuur.

Om de bevolking tevreden te houden moet de staat nu schulden maken. Bovendien raakt de staat overgeleverd aan bedrijven die de bevolking ten minste nog een baantje tegen een lage vergoeding willen geven. De staat moet dan zorgen voor goede fysieke infrastructuur en sociale stabiliteit; maar omdat de staat en de bevolking verarmen, verslechteren zowel de fysieke als de sociale infrastructuur, zodat bedrijven zullen vragen om lagere belastingen en lagere lonen.

Nadat de lonen zijn verlaagd, en de belastingen voor bedrijven zijn afgeschaft, en de (sociale) infrastructuur is ingestort, volgt dus alsnog opstand. Dat is waar we nu de eerste tekenen van meemaken. Opstand in het Westen betekent vooralsnog: verkiezingswinst voor politici die (i) het volk zeggen dat het de schuld is van de buitenlanders en die (ii) beloven dat ze de goede tijden zullen laten herleven. Enter de nieuwe president van de Verenigde Staten!

Donald Trump wil de infrastructuur verbeteren, belastingen verlagen, en hij wil dat bedrijven zich (opnieuw) in de V.S. vestigen. Gevolg van zulk beleid zal zijn dat òf het minimumloon kariger moet òf de producten van buitenlandse bedrijven duurder moeten worden. Hij heeft aangekondigd voor het laatste te kiezen. Trump kiest dus tegen de globalisering en als Amerikaanse bedrijven daar in meegaan, zou hij inderdaad het lot van de eigen arbeidsbevolking misschien iets kunnen verbeteren. Go, Donald!

Maar ook hierbij ligt een forse adder in het gras te wachten. Er is al op gewezen dat als de V.S. hogere importarieven gaan heffen voor buitenlandse bedrijven, andere landen waarschijnlijk hetzelfde zullen gaan doen voor Amerikaanse bedrijven. De afzetmarkt voor Amerikaanse bedrijven verkleint dus, zodat de lonen omlaag moeten om de winstgevendheid op peil te houden of de winst zal dalen.

Is de enige oplossing voor het voortdenderende globalisatie-circus dan het verlagen van bedrijfswinsten, tarieven-oorlogen, en desondanks lage lonen? Dat was natuurlijk niet de bedoeling. Enter Henk Kamp! Onze minister van Economische Zaken heeft een oplossing. Hij zet zich in voor de ontwikkeling van robots. Want, zegt hij: “Door robots op een goede manier in te schakelen kunnen we werk houden. Het is wel ander werk. Maar je behoudt alles wat eromheen zit. De productontwikkeling, de verkoop, het onderhoud en de dienstverlening vindt dan wel in je eigen land plaats.”

Ik denk dat zowel Donald Trump als Henk Kamp (vermoedelijk ‘bien étonnées de se trouver ensemble’) gelijk hebben. Trump heeft, wellicht onbedoeld, gelijk als hij bedrijven wil dwingen om het belang van de bevolking mee te wegen óók als dat betekent dat ze minder winst maken. En Henk Kamp heeft gelijk als hij bedoelt dat een land met een goed opgeleide bevolking aantrekkelijke producten kan blijven ontwikkelen en kan uitbaten.

Voor Amerikaanse bedrijven betekent dat: verlaag de productiekosten door productontwikkeling uit te besteden aan kleine, buitenlandse bedrijven. En dat betekent voor Nederlandse bedrijven: ontwikkel producten die niet afhankelijk zijn van de plek waar de fabriek staat – kortom, ontwikkel technologie die beschermd wordt door het Intellectuele Eigendom-recht, zodat er licenties verleend kunnen worden.

Komt dan toch nog alles goed in 2017?

De rechtsstaat in interessante tijden

Het recht komt tot stand in de context van de maatschappij. Maar de maatschappij verandert voortdurend en we leven in interessante tijden, waarbij 'interessant' een eufemisme is voor 'angstaanjagend'. Staan we met het ene collectieve been in het graf en met de andere collectieve voet op een bananenschil, of valt het allemaal nog wel mee?

Het recht wordt beïnvloed door welvaart. Daarmee gaat het in Nederland best goed: het modale inkomen stijgt al jaren en ook de koopkrachtontwikkeling is niet slecht. De komende Amerikaanse president is tegen vrijhandelsverdragen en vóór importheffingen, wat de handel zal beïnvloeden, maar wat Nederland betreft is de handel met Duitsland een stuk belangrijker (zelfs België is voor ons belangrijker!). Bovendien: we importeren meer uit de VS dan we er naartoe exporteren.

Maar welvaart is niet hetzelfde als vertrouwen dat het allemaal goed zal komen of zal blijven gaan. Uit onderzoek blijkt dat Nederlanders vertrouwen hebben in instellingen en in hun medemensen, maar ruim 35% van de bevolking voelt zich wel eens onveilig. Wie de krant leest, zal waarschijnlijk tot de conclusie komen dat die onveiligheid wel ergens op gebaseerd is: heel Europa (en de Verenigde Staten!) wordt immers bedreigd door het grote gevaar van de extremistische moslims en hun terroristische aanslagen. Erg rationeel is die angst niet, want in Nederland is de kans om slachtoffer te worden van een terroristische aanslag aanzienlijk kleiner dan de kans om van een trappetje te vallen en daaraan te overlijden - en dan zwijgen we nog over het aantal verkeersdoden dat er ieder jaar opnieuw valt.

Toch wordt in Nederland het aantal maatregelen om 'terrorisme' te bestrijden stelselmatig opgevoerd. Recent dieptepunt is een wetsvoorstel waarbij het 'opzettelijk verblijf in een gebied dat bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen als een onder controle van een terroristische organisatie staand gebied' strafbaar wordt gesteld. Gevolg van een dergelijke wet zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat iemand die naar zo'n 'aangewezen' land gaat niet meer terug naar Nederland kan zonder angst voor vervolging. Zelfs iemand die op vakantie is in zo'n land, voldoet al aan de delictsomschrijving. En hoe komt de gemiddelde Nederlander er achter om welke gebieden het nu eigenlijk gaat?

Het gevaar komt ook op andere manieren inmiddels van de overheid, waarbij te denken valt aan afluisterpraktijken en andere vormen van onnodige surveillance. Het is, met dank aan Edward Snowden, inmiddels een feit van algemene bekendheid dat iedereen altijd en overal wordt afgeluisterd, tot en met de Duitse bondskanselier aan toe. Wat gebeurt er met al die gegevens? Welke waarborgen zijn er nog als een kwaadaardige overheid die gegevens wil inzetten tegen de eigen bevolking? En ik wil niet in herhalingen vallen, maar dit is wat de aankomende Amerikaanse president heeft gezegd over martelen.

Er worden dezer dagen nogal eens vergelijkingen gemaakt met de Nazis en hun voormannen. Menigeen wordt uitgemaakt voor 'fasicst' of 'nieuwe Hitler'. Ik houd daar niet van. Die vergelijkingen zijn namelijk lui en ontnemen het zichtop wat het werkelijke gevaar is. Het gevaar is nìet dat er politici zijn die akelige praatjes uitslaan (al mag dat best wat minder), het echte gevaar bestaat uit de stelselmatige afkalving van de rechtsstaat en het oplossen van de zekerheid van een rechtvaardige maatschappij.

Mijn conclusie is dus helaas nogal somber. Burgerrechten worden ondermijnd. Discriminatie van bevolkingsgroepen wordt normaal. Grote bedrijven hoeven al amper belasting meer te betalen, en zelfs dat beetje betalen ze liever niet. En in plaats van samenwerking te zoeken en werkelijk een gemeenschappelijke oplossing na te streven, geven hetzerige politici liever de schuld aan 'Brussel'.

Is er nog hoop, zijn er alternatieven? Om te beginnen gewoon weer eens naar de grondwet kijken en geen speciale wetten opstellen die alleen maar bepaalde bevolkingsgroepen zullen treffen. Vervolgens eens kijken wat de maatschappij ècht nodig heeft: mensen met een goede opleiding, de vrijheid om werkelijk eigen keuzes te maken, en een evenwichtige verdeling van werk en kapitaal. En dan komt het met het recht ook wel weer goed. Hoop ik.

(In deze blog wordt in normale tijden meestal jurisprudentie rond Intellectuele Eigendom besproken, want daar hebben we namelijk óók verstand van. Vragen? Mail: erik.devos@kracht-advocatuur.com)

 

PS. Voor wie van cijfers en feiten houdt (want hoewel deze blog niet bepaald meningsvrij is, zijn die meningen - meestal - wel ergens op gebaseerd):

Het modale inkomen steeg van plm. Eur. 5.000,- in 1970 tot Eur. 33.000,- in 2013,  met een gemiddeld besteedbaar inkomen per huishouden van Eur. 24.000,- . De handel tussen Nederland en de VS is substantieel: in 2014 werd er voor 27 miljard Euro geïmporteerd en voor 19 miljard Euro geëxporteerd. De export naar België bedroeg ongeveer 50 miljard Euro. Verkeersdoden: in 1972 stierven er in Nederland 3264 mensen in het verkeer. In 2015 waren dat er 621. In de VS zijn er jaarlijks ongeveer 33.000 verkeersdoden. Nederland is wereldwijd koploper met aftappen van telefoongesprekken: gemiddeld worden er 2200 nummers per dag getapt, waarvan 80 procent mobiele nummers. In Frankrijk is meer dan een jaar geleden de noodtoestand ingevoerd, die telkens weer wordt verlengd. En tot slot, de Nazis deden óók net alsof ze nog een gewone rechtsstaat waren: denk aan de 'Wet ter Bescherming van het Duitse Bloed en de Duitse Eer'.

Trump, Wilders, de Kunst, en wat belangrijk is.

In mijn tijdslijn op Facebook zag ik, tussen de verwijzingen naar wéér een verbijsterd commentaar over Donald Trump door, een berichtje over een 'rondetafelgesprek' van de Kamercommissie voor Cultuur, Onderwijs en Wetenschap met vertegenwoordigers van diverse cultuurfondsen. En hoewel er ogenschijnlijk geen verband is tussen die twee verschijnselen, wil ik in deze blog bepleiten dat er een verband wordt gemáákt. Als volgt.

Hoe je 't ook wendt of keert, Trump deed openlijk een beroep op een racistische/sexistische/anti-islamitische onderstroom in de Amerikaanse samenleving, en die onderstroom bleek een forse rivier te zijn. Trump toonde zich daarmee de Amerikaanse oom van politici als de Franse Marine Le Pen, de Oostenrijkse Heinz-Christian Strache, of 'onze eigen' Geert Wilders. En wat in de VS kan gebeuren, kan hier ook gebeuren. Voordat je 't weet hebben we hier ook een politicus aan de macht die haat en onverdraagzaamheid predikt.

Ik wil niet de politieke voorkeuren van tientallen miljoenen mensen verdacht maken, maar ik ben er wèl van overtuigd dat het een slecht idee is om mensen aan de macht te krijgen die er op gespitst zijn de samenleving te verdelen in elkaar bestrijdende groepen. Een verdeling langs etnische of religieuze lijnen roept geweld en tegengeweld op, en in Europa hebben we daar geen goede ervaringen mee (dat hebben ze in de VS trouwens ook niet, maar dat terzijde).

Het probleem is nog niet eens de racistische polemiek van de genoemde politici per se (al is die verwerpelijk, laat dat duidelijk zijn), het probleem is het onbeheersbare geweld dat ermee wordt opgeroepen. Dat geweld is niet alleen fysiek, maar het is ook mentaal: de valse argumenten en scheldpartijen van een Geert Wilders bederven het maatschappelijke debat en verrotten de maatschappij. Als de discussie gevoerd wordt op het niveau van 'minder Marokkanen' of 'minder Mexicanen', is het onmogelijk om nog iets verstandigs te zeggen over waarom het goed is om wèl de hoeder te zijn van elkaars broeders.

En dat is waar er een rol is weggelegd voor de kunstfondsen (en dus ook voor de Kamercommissie voor Cultuur, Onderwijs en Wetenschap): het zijn bij uitstek de kunsten die kunnen helpen om de maatschappij te helen.

Het is belangrijk om te laten zien dat 'Europa' niet een stelletje bureaucraten in Brussel is, maar dat Europa de optelsom is van Schubert, Sartre, Reve, Moravia, Fellini, Kafka, Godard, Dostojevski, The Beatles en Pallas Athene. Het is belangrijk om te laten zien dat 'ons' Europa nìet een winner-takes-all maatschappij is à la de Amerikaanse, maar dat Europa staat voor een samenleving waarin niemand aan z'n lot wordt overgelaten. Het is belangrijk om voortdurend te benadrukken dat beschaving méér is dan onbeperkt Amerikaanse romkoms kijken op Netflix.

Het is belangrijk dat onze politici zeggen dat beschaving betekent dat er goede zorg is voor iedereen, dat beschaving betekent dat we het land niet vergiftigen en de zeeën niet leegvissen. Dat beschaving betekent dat er goed en toegankelijk onderwijs is voor iedereen, dat de universiteiten niet telkens duurder worden en de smartphones steeds goedkoper, dat 'tweede-generatie Marokkanen' eigenlijk 'eerste-generatie Nederlanders' zijn, dat veiligheid betekent dat de politie niet discrimineert. Dat schoolkinderen weten wie Plato en Nietschze waren; dat ze begrijpen waarom mensen willen geloven in de Boeddha, de Profeet of de Christus; dat mensen weten dat 70 jaar vrede een godsgeschenk is.

Het is belangrijk dat 'de politiek' - en dus ook de vaste Kamercommissie voor Cultuur, Onderwijs en Wetenschap - ervoor zorgt dat het huis van onze cultuur beschermd wordt tegen de barbaren.

(Deze blog gaat meestal over juridische zaken, maar nu even niet. Of toch wel: de rechtsstaat is er om iederéén te beschermen.)

To dream the impossible dream

This blog was originally written one day after Donald Trump became the president-elect of the USA. A disclaimer, first: this post is not about the perceived dangers of a Trump-presidency. Second, nobody knows anything. And third, even though the policy decisions of an American president have repercussions for the rest of the world, Kracht legal does not claim to know why a majority of American voters feel attracted to politicians as controversial as Donald Trump.

So here goes.

When ‘Brexit‘ happened, I wrote a post about it, because the UK leaving the EU directly affects us all. When Donald Trump said ‘Let’s make America great again’, I wrote a post wondering what he meant by that. Now that Trump will be the next president of the U.S.A., I once again deviate from the razor-edge of Dutch Intellectual Property law, and wonder what the future holds in store for us, European citizens, Intellectual Property-lawyers even.

What this blog is about, is what we – foreigners all – can expect, based on the promises made during the Trump campaign, because American presidents tend to keep their promises. According to research, on average some 75% of promises made during the campaigns get actually put into action. On the trail, Trump basically promised a policy based on three pillars: immigration, creation of jobs, and counter-terrorism. (I deduce this from a Washington Post article.) So let’s see: what does that mean?

‘Immigration’ means, I take it, enforcing existing laws against illegal aliens and deport some 11 million people. This will probably make life harder for many people now living in the USA, and discourage illegal immigration to the USA. This might mean more refugees and fortune-seekers will want to turn their eyes to Europe, although it’s hard to imagine 11 million Mexicans heading this way.

‘Counter terrorism’ for Donald Trump, means a slew of measures aimed against muslims in the USA and abroad, military action in Syria, and censorship. For instance, Trump promised to “Bomb the s— out of ISIS.” He proposed to target and kill the relatives of terrorists. He suggested shutting down “parts of the Internet” so that Islamic State terrorists cannot use it to recruit American children. Plus, he promised to bring back ‘waterboarding’ and introduce other methods of torture.

The promise of prolonged warfare, censorship and the abolition of the rule of law, would seem to turn the USA government into the enemy of both its own citizens and many people living abroad. However, the USA have a history of this; think Vietnam, McCarthy-ism and the USA’s involvement with various authoritarian regimes in Latin America. If all that were to make a come-back, it would probably lead to radicalisation of certain anti-establishment groups and/or the creation of such groups. I’m thinking along the lines of the German Rote Armee Fraktion, the Italian Brigate Rosse, or the American militant left-wing group The Weather Underground. The official torturing policy, might necessitate tearing up a treaty or two, and maybe amending the Universal Declaration of Human Rights.

Finally, the president-elect proposed to create jobs. He has promised to “bring back jobs from China”. He promised to tell Ford Motor Co.’s president that unless he’ll cancel plans to build a massive plant in Mexico, the company will face a 35 percent tax on cars imported back into the United States. As for Apple, he’s promised to bully Apple into making its “damn computers” and other products in the USA; same as for the manufacturer of Oreo cookies. Also, he promised to impose new taxes on many imports into the country.

This jobs-creation policy seems very interesting. If implemented, it would seem to mean that America brings back home much of the – manufacturing – industry that has been outsourced to other countries. I don’t know if it can be done by bullying corporations the size of Apple and Ford, but who knows? If successful, European countries might want to adopt this model. Although, at the very least, it will lead to ripping up some more treaties and a bunch of trade-agreements; and, as with Brexit, the emphasis will probably shift to national borders and smaller markets. Certain products may become more expensive, and of course jobs will be lost in the manufacturing and supply chain in various countries, which in turn may lead to civil unrest here and there.

So, you might wonder, ‘Where’s the good news?’ Well, Donald Trump cares about Intellectual Property! Regarding China, he’s promised “a zero tolerance policy on intellectual property theft and forced technology transfer”. So that’s good, right? The lawyers needn't worry.

(This blog tends to be in Dutch, however on this occassion, it’s not.)

Geen bescherming voor 't Dokkumer Lokaaltje

Een telkens terugkerend probleem is de bescherming van een idee: creatieve mensen, al dan niet via een bedrijf, hebben voor de uitwerking van hun ideeën de hulp nodig van machtige(r) partijen, maar weten niet hoe ze kunnen voorkomen dat hun idee wordt 'gestolen'. Een triest voorbeeld van hoe het mis kan gaan, levert eenuitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 20 april 2016 (Stichting Noord Friesche Lokaal Spoorwegmaatschappij tegen De Gemeente Leeuwarderadeel).

In Friesland, in de buurt van Leeuwarderadeel, ligt het tracé van een voormalige lokale spoorlijn, het 'Dokkumer Lokaaltje'. Staatsbosbeheer heeft in 2004 voorgesteld om van de oude spoorlijn een 'ecologische fietsroute' te maken, maar pas als in 2009 de projectontwikkelaar G.R.A. -CV ('GRA') betrokken raakt, worden de plannen concreet. GRA doet onderzoek naar wat er nog meer mogelijk is met het oude spoortracé, richt de Stichting Noord Friesche Lokaal Spoorwegmaatschappij ('NFLS') op, overlegt met de Gemeente Leeuwarderadeel, verwerft twee voormalige spoorbruggen, brengt een brochure uit over haar plannen - en kortom, GRA/NFLS zijn goed bezig!

Kern van de plannen is om een toeristenattractie te maken van het herontwikkelde spoor (inclusief een te herbouwen oud stationsgebouw) . Een goed plan, daar lijken alle partijen het over eens te zijn, maar enkele jaren later (we zijn dan inmiddels in 2014) is NFLS nog immer bezig met het opstellen van telkens nieuwe projectplannen en masterplannen, terwijl er van het daadwerkelijk aanleggen van de beoogde toeristische attracties nog geen sprake is. En dan gaat het mis.

De Gemeente besluit dat ze wel zonder NFLS kan. Ze koopt het betreffende spoortracé van ProRail en verspreidt (eind 2015) een brochure over de aanleg van een wandel- en fietsroute langs het 'Dokkumer Lokaaltje'. Maar NFLS reageert hier nogal anders op dan verwacht: NFLS stelt de Gemeente aansprakelijk wegens auteursrechtinbreuk op haar plannen en op de brochure van NFLS. Dat pakt rampzalig uit.

De rechtbank kijkt eerst of het überhaupt mogelijk is dat NFLS een auteursrecht kan doen gelden op het plan tot herontwikkeling van de spoorlijn. Ze constateert dat dit kan (r.o. 4.3), maar komt na wat wikken en wegen tot de conclusie dat het idee "om een oude spoorlijn die nog steeds deels in het landschap aanwezig is (...) te herontwikkelen tot een toeristische trekpleister (...) een beproefd concept is dat al vele malen eerder is bedacht en uitgevoerd op diverse plekken in Nederland en daarbuiten." Het plan van NFLS is dus niet oorspronkelijk genoeg om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen.

Van een inbreuk op de brochure is ook geen sprake, omdat (r.o. 4.11) een wezenlijk onderdeel van het plan van NFLS ('spoorfietsen', zie bijvoorbeeld HIER) niet is opgenomen in de brochure. Bovendien maakt de brochure van de Gemeente een andere 'totaalindruk' dan de brochure van NFLS. Het auteursrecht kan dus niet helpen. NFLS heeft tot slot nog een vordering ingesteld op grond van onrechtmatige daad, maar heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente bewust net zo'n soort brochure heeft gemaakt als NFLS (r.o. 4.15). Dat was een verkeerde keuze, want de rechtbank had al geoordeeld dat de brochures nìet op elkaar lijken, dus daar stranden de vorderingen van NFLS meteen op.

Waarom is dit alles van belang? Omdat, als je het mij vraagt, NFLS de plank volledig mis heeft geslagen met haar vorderingen. De werkelijke kwestie is natuurlijk helemaal niet dat de Gemeente enig auteursrecht heeft geschonden, maar dat de Gemeente jarenlang achterover heeft geleund terwijl GRA en NFLS een plan ontwikkelden hoe van het Dokkumer Lokaaltje een toeristenattractie kon worden gemaakt. En op het moment dat GRA en NFLS hadden laten zien wat er mogelijk was en hoe zoiets zou moeten worden aangepakt, ging de Gemeente er met de inspanningen van GRA/NFLS vandoor.

De vraag is hoe GRA en NFLS deze rampzalige ontwikkeling hadden kunnen voorkomen? Het antwoord daarop lijkt niet zo ingewikkeld: ze hadden tussentijds met de Gemeente al afspraken moeten maken over wat GRA en NFLS daadwerkelijk gingen doen. GRA c.s. hadden sneller tot uitvoering van hun plannen moeten overgaan, en ze hadden de Gemeente (schriftelijk) moeten laten weten (i) wat er van de Gemeente verwacht werd, en (ii) op welke manier de Gemeente geacht werd daar aan toe te zijn gekomen. En bovenal hadden GRA c.s. de Gemeente moeten 'verleiden' om concrete uitspraken te doen over de verhouding tussen GRA/NFLS en de Gemeente (met andere woorden: op schrift stellen van verantwoordelijkheden).

Goed advies in dit soort zaken lijkt misschien nogal makkelijke wijsheid-achteraf. Maar dat geldt niet voor het vervolg van deze rechtszaak. Het ontwikkelen van een plan voor herontwikkeling mag dan misschien niet berusten op een aaneenschakeling van originele keuzes, het lijkt mij uiterst onjuist (en onnodig) dat GRA en NFLS na bijna zes jaar plannen, investeren en overleggen met lege handen achterblijven.

(Vragen, opmerkingen? Mail: erik.devos@kracht-advocatuur.com)

Naar Britt Dekker mag niet worden gelinkt, echt niet.

Hoewel de mussen dood van het dak vallen van de hitte, is de zomervakantie voorbij. Hoogste tijd dus voor een nieuwe blog, en wat is er beter om de landerige vakantiesfeer mee te verdrijven dan een verse uitspraak van het Europees Hof van Justitie? Aanleiding voor de uitspraak: de in 2011 gelekte naaktfoto’s van Britt Dekker.

Wat vooraf ging: in 2010 verwierf mw. Britt Geertruida Dekker landelijke bekendheid met het televisie-programma Echte meisjes in de jungle. dit leverde haar een aanbod van de Nederlandse Playboy op om zich eens zonder kleren te laten fotograferen. Maar nog voordat de foto’s in het blad waren verschenen, had de redactie van GeenStijl een niet zo erg goed beveiligde website gevonden waar de foto’s te vinden waren, en zij plaatste op haar site een hyperlink naar de betreffende site en foto’s.

De uitgever van Playboy, Sanoma, had geen toestemming gegeven voor dit één en ander. Ze sommeerde GeenStijl om het artikel mèt de hyperlink te verwijderen, en bewerkstelligde dat de foto’s ook van de gelinkte site werden verwijder. Maar GeenStijl plaatste nog op dezelfde dag een nieuw artikel over de betrokken foto’s, eindigend met de zin: „Update: naaktpics [van Dekker] nog niet gezien? Ze staan HIERRR”. Dit bericht bevatte eveneens een hyperlink naar weer een andere website, waar inmiddels ook één of meer van de betrokken foto’s zichtbaar waren.

Op naar de rechter. Tot aan de Hoge Raad wierp GeenStijl het verweer op: hyperlinken mag. De Nederlandse rechters oordeelden allemaal dat het misschien geen auteursrechtinbreuk was, maar dan toch zeker wel onrechtmatig (want “in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt”).

Over het auteursrechtelijk deel heeft nu het Europese Hof van Justitie zich uitgesproken. En kort en goed: het plaatsen van een hyperlink kàn auteursrechtinbreuk opleveren, als degene die de link plaatst zich er van bewust was dat het om werken gaat die zijn geplaatst zonder toestemming van de auteursrechthebbende. Als de plaatser van de hyperlink een winstoogmerk heeft, is er in ieder geval sprake van een (weerlegbaar) ‘vermoeden’ dat die plaatser zich ervan bewust was dat hij/zij inbreuk maakte. Want, wat dat laatste betreft: wanneer een hyperlink wordt geplaatst met een winstoogmerk mag van de plaatser worden verwacht dat die probeert te verifiëren dat het betrokken werk niet illegaal is gepubliceerd op de site waarnaar gelinkt wordt.

De uitspraak levert – zoals vaker met uitspraken van het Europese Hof – weer voldoende stof op voor exegese, danwel bewijsproblemen. Maar het belangrijkste is, dat de uitspraak een handvat geeft voor het aanpakken van tussenpersonen op grond van het auteursrecht. Wie na dit arrest nog welbewust linkt naar ‘illegale’ content op internet – en zeker als er sprake is van een winstoogmerk – maakt inbreuk.

In een Engelstalige blog gaat de Leidse hoogleraar D. Visser wat dieper op de zaak in. Hij concludeert: “With this decision the CJEU strikes a balance between the positions of those who maintain that hyperlinking should never be considered an act relevant under copyright, because it is just a reference comparable to a footnote, and those who maintain that hyperlinking should always be considered an infringement of copyright because it is done by a third party and has the same effect as providing copies and full access to additional members of the public.”

En bij die conclusie sluit ik me graag aan. Het nieuwe jurisprudentie-seizoen is begonnen!

Brexit, schmexit!

And so it came to pass that the people of the United Kingdom voted out of the European Union. Now that voting for 'independence' has begun, the European Union might not be so very united after all. Why is it so difficult to spell out the advantages of the European Union?

The European Union was intended as a means to safeguard Europe against further wars like WW 1 ('The Great War') and WW 2. World War II was the deadliest military conflict in history. Over 60 million people were killed, and the human suffering caused on top of that can't be over-estimated.

A war tends to blast a country to bits, the money system collapses as actual products get scarce, food supply grinds to a halt, and people get maimed and killed. Once the war is over, re-building it may be good for the economy, but in general the countries that profit most are usually not the countries that have been destroyed.

So it's a good idea to stop this cycle of creation and destruction, and create peace and welfare through trade, hence the EU. After all, in the past trade has brought us knowledge, tonnes of money, and hitherto unknown and interesting products like broccoli and papayas. Personally, I think broccoli is preferable to war, but some people might disagree.

However, these days, politicians complain about the many rules and regulations, the disadvantages of the Euro, and of course the impossibility to stop immigration. But are these legitimate complaints?

The EU is in essence a body of legislation that regulates trade. The rules etc. help people and companies to do business all across Europe. If each country has its own definition of 'broccoli' then it's harder to sell the stuff abroad, since people don't know what they're going to be buying and might be reluctant to do so. Same with import tariffs. If each country can randomly slap an extra price tag on products from 'abroad', trade will be hindered. As for intellectual property rights, manufacturers obviously have an easier time of it if their rights are recognised in as wide a territory as possible. For instance, European rules have helped Dutch creative professionals to receive an equitable remuneration from cable companies that broadcast television programmes in Poland.

As for the Euro, since a money system is all about trust and symbols, it's an obvious advantage if everybody trusts the same symbolic European currency instead of devising a zillion separate systems that may or may not have any value. We weren't better off when we were trading sheep skins against broccoli; or trading Florins against Greek Drachmas that could lose their value in the blink of an eye. If a central European bank is needed, and thus a system whereby a political union is realised so as to keep the faith in that one currency, that seems a small price to pay for peace and stability.

Migration and immigration has in the past been a way of redistributing wealth. Poor people travel to rich countries and try to get a little richer themselves; and in the course of a few generations they usually are better off than before - and interestingly, the people in their new country have not gotten any poorer, quite the reverse. Immigration is a problem in a world where trade is limited,  money can't be trusted and the balance of power may shift at any moment - immigration is not a problem in a well-regulated vast marketplace consisting of a lot of countries trading with each other, where the poor have a reasonable expectation of being able to carve out an existence.

What the Brexiteers seem to have forgotten, is that Europe may have a rich heritage, but that heritage has been wrought from a staggering amount of wars. These wars have been waged between empires and kingdoms, between states the size of Sardinia and the size of the Ottoman Empire, and these wars have all been made possible through the absence of a unified body of laws and a mal-functioning or absent judicial system to deal with transgressions.

To name a few wars during the 19th century: the Napoleonic wars, including wars between France and Sweden, Poland, The Netherlands, Italy and Spain; wars between the Russian empire and Great Britain; between the Ottoman empire and a slew of eastern European countries including the occupation of Greece; between Denmark, Norway, France, Sweden and Great Britain; a slew of revolutions in Poland, France, German and Italian states; between the Italian states and the Austrian empire; the Crimean wars; wars between Prussia and the Austrian empire; German civil war; war between France and Prussia - and this is not even including any wars between a European country and some other country abroad, like in the Middle East, Latin America or Africa, or with the not-so United States.

The succes of the European Union is really its ability to curb the lust for bloodshed of the ruling class and put a system of mutually beneficial trade in place, thereby creating a fairly prosporous population. That system may not be perfect but at least it seems to work. Best of all, contrary to popular belief, that system is based on the creation of a greater territory; where in the past such a territory was created through warfare, and the benefits of a bigger territory were reaped by only a few - mostly by kings and merchants.

Maybe the Brexiteers don't really care for that, maybe they truly believe that the world is safe and sound now, or that it's possible to close the door to their country as though the UK is a little house on the prairie. But as the merest knowledge of European history shows, it's not really a good idea to have a bunch of separate countries lusting after the spoils of war - whereas it is a good idea to have a general rule of law and a well-regulated single market.

(This blog tends to be in Dutch, however on this occassion it's not. WWW.KRACHT.LEGAL)

Aspecten van eHealth

Zoals bekend, wordt ook in de zorg druk gezocht naar manieren om sneller, efficiënter en goedkoper te kunnen werken. Reden daarvoor is dat de wereldbevolking snel groeit en bovendien steeds ouder wordt, zodat de kosten voor zorgverlening stijgen. Tegelijkertijd staat tegenover die kosten een afgenomen bereidheid van overheden om de budgetten te handhaven. Tijd voor een blik op 'eHealth' of 'Healthtech'.

De markt voor medische zorg is huge: volgens cijfers van de Wereldbank wordt alleen al in Nederland ongeveer 11% van het BNP besteed aan zorg. Volgens een artikel in De Correspondent ging het in 2013 om een bedrag van ruwweg 92 miljard euro.

In een rapport van DeLoitte wordt opgemerkt dat de kosten niet uitsluitend worden veroorzaakt door problemen, maar juist ook door oplossingen: "increasing costs can also signal positive developments such as amazing new medical treatments and innovative technologies that may one day cure diseases that were formerly incurable." Over wat voor 'innovative technologies' hebben we 't dan, en - ook belangrijk - wat voor juridische consequenties vallen daarvan te verwachten?

Ik was onlangs bij een bijeenkomst ('Amsterdam talks tech') waar vertegenwoordigers van een aantal bedrijven hun zegje kwamen doen, waaronder het Amerikaanse IBM en het Nederlandse TinyBots. De oplossing van TinyBots leek op het eerste gezicht eenvoudig: een statisch robotje dat met demente bejaarden praat en eenvoudige dingen doet, zoals een muziekje opzetten (zie het promofilmpje hier). Het apparaat is vormgegeven als Humpty Dumpty met een grijze hoed.

Maar dan IBM! Sinds enige jaren werkt IBM aan een kunstmatig intelligentie-systeem genaamd 'Watson', met specifieke toepassingen voor de gezondheidsindustrie. Wat Watson doet - kort samengevat - is alle medische informatie ter wereld verzamelen en interpreteren, en desgevraagd een voorstel doen voor de behandeling van een bepaalde aandoening. Eén van de dingen die Watson nu al kan, en wat geen enkele arts ter wereld hem nadoet, is alle (Engelstalige) research lezen die gepubliceerd wordt ("Watson can read 40 million documents in 15 seconds").

Een vraag die meteen opkwam, was uiteraard hoe dit soort medische oplossingen kunnen worden beschermd tegen concurrenten. Wat IBM betreft, lijkt de bescherming alleen al voort te komen uit de reusachtige investering die er nodig is. Behalve een intelligente computer (die beschermd wordt door het octrooirecht, al dan niet in samenhang met het auteursrecht), is Watson namelijk ook een reusachtige databank. Het opbouwen van zo'n databank is dermate kostbaar dat het weinig bedrijven gegeven zal zijn om een eigen versie te bouwen. IBM's databank wordt uiteraard tegen plunderaars beschermd middels het databankenrecht. (Zie ook deze blog voor een inleiding in dat recht.)

Voor de TinyBots-zorgrobot is het minder duidelijk hoe het kan worden beschermd; het idee lijkt vrij gemakkelijk over te nemen, maar wellicht dat er allerlei zeer specifieke (gepatenteerde) uitvindingen voor nodig zijn om een dergelijke robot te laten werken.

Aan de andere kant liggen de gevaren voor de producenten van dit soort 'eHealth'-oplossingen schijnbaar op de loer. Vooral Watson lijkt in dat opzicht dankbaar (nog afgezien van het feit dat er een kapitaalkrachtige producent achter zit, waar dus wat te halen valt). Te denken valt aanaansprakelijkheid: stel dat Watson een verkeerde diagnose stelt, wie is daar dan voor verantwoordelijk? Stel dat er op een cruciaal moment een computerstoring plaats vindt? En wat zijn de privacy-aspecten van een databank vol patiëntengegevens, wie is er verantwoordelijk voor een schending; wie is er verantwoordelijk wanneer er het systeem wordt gehackt?

Het is zonder meer duidelijk dat bij dit soort high tech oplossingenaansprakelijkheidskwesties van begin af aan al in het design moeten zitten. Zeker met de reusachtige bedragen die er in de zorg omgaan, ligt het voor de hand om niet nonchalant om te gaan met enerzijds de bescherming tegen imitatie en anderzijds de bescherming tegen aansprakelijkheid.

Pas op voor aannemers! En voor architecten!

In de speeltuin die Auteursrecht heet, staat een apart zandbakje voor architecten. Daar, in de luwte van de spectaculaire kwesties, kunnen ze op hun gemak hun lucht- en andere kastelen bouwen. Nou ja, op hun gemak... de boze buitenwereld is nooit ver weg. Case in point: Rechtbank Gelderland 24 maart 2016: O.N.X. Architecten tegen Bouwcombinatie Husselerveld.

Waar ging het om? O.N.X. Architecten is een architectenbureau dat een concept heeft bedacht waarmee het mogelijk is om snel betaalbare nieuwbouwwoningen te realiseren. Dit concept is uitgewerkt in bestektekeningen, die voor meerdere projecten kunnen worden gebruikt. De bestuurders van O.N.X. Architecten, hebben de besloten vennootschap 'Starthuizen' opgericht om het bedachte concept in de praktijk uit te voeren en daarbij de bestektekeningen te gebruiken. Starthuizen is in 2014 met Slingerland Bouw een samenwerkingsovereenkomst aangegaan, waarbij – kort gezegd – Starthuizen woningen zou ontwerpen conform het bedachte concept, deze woningen inclusief grond op de markt zou brengen tegen vooraf met Slingerland overeengekomen verkoopprijzen en marges, en Slingerland de woningen zou realiseren conform de ontwerpen van O.N.X. Architecten.

Slingerland was verantwoordelijk voor de financiering van het project en zou aan Starthuizen via een getrapt systeem diverse vergoedingen voldoen, onder meer voor 'architectkosten', 'projectmanagement' en 'winstdeling'. Daarna is Bouwbedrijf Doppenberg de verplichting aangegaan om dertien woningen te bouwen en heeft daartoe aannemingsovereenkomsten met particuliere kopers gesloten. Omdat Doppenberg niet zelf kon zorgdragen voor de bouw van de woningen heeft zij medio 2015 een overeenkomst gesloten met Slingerland, die als onderaannemer de woningen zou gaan bouwen. Maar Slingerland ging in oktober 2015 failliet, waarop bouwcombinatie Husselerveld op verzoek van Doppenberg de bouw van de woningen van de curator heeft overgenomen. Husselerveld heeft de woningen inmiddels inderdaad (vrijwel) afgebouwd, met gebruik van de tekeningen van Starthuizen.

Tot zover alles helder? Mooi. Dan komen we nu aan het problematische gedeelte.

De rechtbank vat de centrale kwestie als volgt samen (r.o. 4.2): "Kernvraag in deze zaak is of Husselerveld, die het bouwproject van Slingerland heeft overgenomen, de tekeningen van O.N.X. Architecten mag gebruiken om de woningen af te bouwen. Voordat deze vraag kan worden beantwoord, dient eerst te worden beoordeeld of, zoals O.N.X. Architecten betoogt, er een auteursrecht rust op de tekeningen en of sprake is van het verveelvoudigen en/of openbaar maken in de zin van de artikelen 12 en 13 van de Auteurswet 1912 (hierna: Aw) daarvan door Husselerveld."

Het auteursrecht wordt naar vaste rechtspraak uitgelegd door de rechtbank ('willen ontwerpen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, dan moeten ze een eigen, oorspronkelijk karakter bezitten en het persoonlijk stempel van de maker dragen (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)) en zie HR 22 januari 2013 (Stokke/H3)'). Conclusie is - uiteraard - dat er auteursrecht rust op de diverse tekeningen van O.N.X. Architecten (r.o. 4.4: "Niet weersproken is dat de onderhavige bestektekeningen (contracttekeningen), uitvoeringstekeningen en werktekeningen bouwkundige ontwerpen zijn, die weliswaar ook functionele en technische elementen bevatten, maar hoofdzakelijk voortspruiten uit de creatieve keuzes van O.N.X. Architecten.") En omdat Husselerveld de woningen bouwt conform de tekeningen van O.N.X. Architecten, constateert de rechtbank dat er sprake is van een auteursrechtelijk relevante handeling door Husselerveld (met andere woorden: inbreuk).

O.N.X. Architecten voert aan dat Starthuizen weliswaar een licentie van O.N.X. Architecten heeft verkregen om de tekeningen/ontwerpen te gebruiken voor de bouw van woningen; en dat Starthuizen de feitelijke bouw heeft toegestaan aan Slingerland, maar dat de rekening (deels) onbetaald is gebleven, omdat Slingerland failliet is gegaan. Husselerveld heeft de opdracht tot het (af)bouwen van de woningen van Slingerland overgenomen zonder instemming of medeweten van O.N.X. Architecten. De overname heeft weliswaar in overleg met de curator van Slingerland en met Doppenberg plaatsgevonden, maar dat betekent niet dat daarmee door Husselerveld toestemming van O.N.X. Architecten is verkregen om het werk (de tekeningen/ontwerpen) te gebruiken en/of te verveelvoudigen. Kort en goed: zonder toestemming van O.N.X. Architecten mag Husselerveld dus niet verder bouwen.

Husselerveld beroept zich er nog op dat als de vorderingen van O.N.X. Architecten worden toegewezen de bouw moet worden stopgezet, waardoor de belangen van haarzelf, die van haar ten opzichte van de kopers én de belangen van de kopers van de woningen worden geschaad, omdat een bouwstop zal leiden tot vertraging.

De rechtbank overweegt: "Op zichzelf moet worden aangenomen dat een bouwstop onfortuinlijk en nadelig kan zijn, ook voor personen die niet bij dit kort geding zijn betrokken. Dat legitimeert evenwel niet om een inbreuk op het auteursrecht van O.N.X. Architecten toe te staan. O.N.X. Architecten heeft er belang bij om haar auteursrechten door middel van een verbod in een kort geding van deze strekking te beschermen tegen gebruik zonder toestemming en zonder vergoeding. Wat dat laatste betreft staat vast dat de van Slingerland (in de vorm van winstdeling) bedongen exploitatievergoeding onbetaald is gebleven. Er is anderzijds niet een goede grond waarom Husselerveld zonder zo’n vergoeding te betalen gebruik zou moeten kunnen maken van het auteursrechtelijk beschermde werk van O.N.X. Architecten. Husselerveld kan aan de bezwaren verbonden aan een staking van de bouw ontkomen door alsnog met O.N.X. Architecten tot overeenstemming te komen over een door haar te betalen exploitatievergoeding, waartoe O.N.X. Architecten ook de bereidheid heeft getoond. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het auteursrecht van O.N.X. Architecten op haar tekeningen/ontwerpen prevaleert boven de omstandigheden die Husselerveld naar voren heeft gebracht."

En daarmee valt dus het doek voor Husselerveld, dat wil zeggen, Husselerveld zal een (betalings)regeling met O.N.X. architecten moeten treffen - en misschien dat Husselerveld ook nog een woordje met de curator wil spreken in de trant van "je hebt ons knollen voor citroenen verkocht!" In ieder geval kunnen de architecten met een gerust hart weer verder bouwen aan hun lucht- en andere kastelen.

(Vragen, opmerkingen? Mail: erik.devos@kracht-advocatuur.com)